L’entretien préalable au licenciement

Dès lors que le salarié n’est plus en période d’essai, l’employeur qui veut rompre son contrat doit respecter la procédure de licenciement. La première formalité à effectuer est de le convoquer à un entretien préalable de licenciement. Cet entretien a pour objectif d’instaurer un véritable échange, de chercher une conciliation afin d’éviter le licenciement.
L’entretien préalable de licenciement peut aboutir à l’abandon de la sanction ou du licenciement envisagé.

Toutefois, cela est assez rare dans la pratique. La quasi-totalité des entretiens préalables est suivi d’une sanction ou d’un licenciement.

Le respect de cette formalité est un préalable obligatoire dont la sanction est une irrégularité de procédure.

– Le formalisme de la lettre de convocation à l’entretien préalable

– Envoi de la convocation

Selon l’article L 1232-2 du Code du travail, « L’employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable.

La convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge. Cette lettre indique l’objet de la convocation.

L’entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation. »

La convocation à l’entretien préalable est donc faite :

• par lettre recommandée,
• par lettre remise en main propre contre décharge (si le salarié refuse de signer cette décharge, l’employeur doit envoyer la lettre en recommandé),
• par un autre moyen permettant d’établir la date de réception de la convocation.

La jurisprudence a admis  l’envoi d’une lettre recommandée par chronopost (Cass. soc. 8 févr. 2011, n° 09–40027), ou par un exploit d’huissier (Cass. soc. 30 mars 2011, n° 09–71.412).

Toutefois, une convocation orale, par télécopie, par courriel ou par SMS est irrégulière. L’entreprise n’étant pas en mesure de prouver que le salarié a reçu le courrier.

Le fait pour le salarié de ne pas aller chercher (ou de refuser) le courrier recommandé ou de ne pas en prendre connaissance n’a pas pour effet d’invalider ou de retarder la procédure (Cass. soc. 23 juillet 1980, n° 80–60233) mais ne peut être la cause du licenciement (Cass. soc. 18 févr. 2004, n° 01–46124).

– Objet de l’entretien

L’article R1232-1 du  Code du travail dispose que :

« La lettre de convocation prévue à l’article L.1232-2 indique l’objet de l’entretien entre le salarié et l’employeur.

Elle précise la date, l’heure et le lieu de cet entretien.

Elle rappelle que le salarié peut se faire assister pour cet entretien par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise ou, en l’absence d’institutions représentatives dans l’entreprise, par un conseiller du salarié. »

La lettre de convocation à l’entretien préalable doit contenir l’indication non équivoque qu’un licenciement est envisagé et l’absence d’une telle mention doit entraîner la condamnation, fut elle de principe de l’employeur (Cass.soc. 31 octobre 1989, n°87-40309).

Par contre, il n’est pas nécessaire que la lettre de convocation mentionne les motifs qui font envisager le licenciement.

– Lieu de l’entretien

L’employeur peut fixer l’entretien soit au lieu de travail du salarié, soit au siège social de l’entreprise.

Un autre lieu n’est pas impossible mais il doit être justifié pour des raisons légitimes (Cass. soc. 9 mai 2000, n°97-45294). Dans ce cas, le salarié doit être remboursé des frais qu’il a engagés pour son déplacement.

La Cour de cassation a admis que lorsque l’entretien préalable au licenciement a eu lieu dans un local technique vitré et situé au milieu du centre commercial, avec des fenêtres ouvertes et convocation manifeste de plusieurs salariés pour écouter cet entretien, ceci constitue une mise en scène constitutive de procédés vexatoires. Le salarié a droit à des dommages et intérêts supplémentaires, non compris dans l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (CA Paris, 21 ème ch. 12 septembre 2007, n°06-1603).

– Date et heure de l’entretien

La convocation doit mentionner la date, l’heure et le lieu de cet entretien (article R1232-1).

L’entretien ne doit pas avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée de convocation.

L’employeur peut-il fixer l’entretien pendant une période de congés payés, pendant un jour de repos, un jour de travail en dehors des heures travaillées ?

Le code du travail n’impose pas de mener l’entretien préalable pendant un jour habituellement travaillé par le salarié, ni même pendant ses horaires de travail. Le salarié peut être convoqué pendant un jour habituellement non travaillé, pendant une période de repos (congés payés, jour de RTT..).

La Cour de cassation considère que la convocation du salarié à l’entretien préalable ne constitue pas une irrégularité de procédure mais le salarié peut prétendre à la réparation du préjudice subi (Cass. soc. 7 avril 2004, n°02-40359).

– Assistance du salarié

La lettre doit indiquer au salarié qu’il peut, au cours de l’entretien, se faire assister par un salarié appartenant à l’entreprise.

Si l’entreprise n’a pas de représentant du personnel (et uniquement dans ce cas), il faut mentionner en outre la possibilité de se faire assister par un conseiller extérieur (conseiller du salarié) inscrit sur une liste dressée par le préfet.

Le salarié peut se faire assister par un collègue ou un conseiller du salarié.

Il doit être précisé dans la lettre l’adresse des services où cette liste peut être librement consultée, c’est-à-dire celle de l’inspection du travail dont relève l’établissement mais aussi celle de la mairie du domicile du salarié s’il demeure dans le département où est implanté l’établissement, ou dans le cas contraire, celle de son lieu de travail.

La lettre de convocation doit donc indiquer au salarié la possibilité de se faire assister. A défaut de mentionner la possibilité de se faire assister ou en cas d’omission de l’une de ces adresses, le salarié peut prétendre à une indemnité pour irrégularité de procédure qui ne peut être supérieure à un mois de salaire (Cass. soc. 21 janv. n°07-42985).

– Le déroulement de l’entretien préalable

– L’absence du salarié à l’entretien préalable

Le salarié est libre de se rendre ou non à l’entretien préalable. Si ce dernier décide de ne pas s’y rendre, cela ne constitue en aucun cas une faute ou un motif de licenciement.

L’absence du salarié n’a donc aucune influence sur la procédure de licenciement. Cette procédure pourra donc se poursuivre.

L’employeur de son côté n’a aucune obligation de convoquer à nouveau le salarié pour un nouvel entretien.

L’empêchement ou l’indisponibilité du conseiller extérieur n’a pas non plus pour effet de repousser la date de l’entretien.

– Les règles à observer durant l’entretien préalable

L’article L. 1232-3 du Code du travail dispose que : « Au cours de l’entretien préalable, l’employeur indique les motifs de la décision envisagée et recueille les explications du salarié ».

• L’information sur les griefs

 L’entretien préalable de licenciement doit avoir pour objet d’informer le salarié des griefs qui lui sont reprochés  ou des raisons indépendantes de toute faute pour lesquelles une rupture est envisagée.

Ainsi, lorsque le motif invoqué dans la lettre de licenciement n’a pas été indiqué par l’employeur au cours de l’entretien préalable, il y a une irrégularité de procédure.

Le salarié, quant à lui doit pouvoir s’expliquer afin éventuellement de modifier l’appréciation de l’employeur. Le salarié pourra prétendre à des dommages et intérêts pour non-respect de la procédure, toutes les fois qu’il aura été privé de ce débat contradictoire.

S’il s’agit d’un salarié protégé, le défaut d’indication du motif du licenciement lors de l’entretien, est une cause de refus d’autorisation administrative.

Le fait pour un employeur de faire part à un salarié, à la fin de l’entretien préalable, de sa décision définitive de le licencier rend la procédure irrégulière et cette irrégularité ne saurait être réparée par l’envoi d’une lettre de licenciement à l’issue du délai légal (Cass. soc., 15 nov. 1990, n° 88-42.261).

Le fait de délivrer le reçu pour solde de tout compte le jour même de l’entretien rend le licenciement irrégulier, même si le délai de réflexion prescrit avant notification du licenciement est par ailleurs respecté (Cass. soc., 13 oct. 1988, n° 85-45.646).

• La preuve des débats ayant eu lieu lors de l’entretien préalable

Les parties peuvent décider de se constituer une preuve en signant un compte-rendu ou un procès-verbal. Dans ce ca, un accord des deux parties est nécessaire.

En ce qui concerne l’enregistrement de l’entretien, il peut être envisagé si les parties y consentent. Aussi, un enregistrement effectué à l’insu d’une partie ne constituerait pas un moyen de preuve recevable, s’agissant d’un procédé déloyal.

Par ailleurs, la circulaire n°91-16 du 5 septembre 1991 indique que les parties peuvent signer un compte rendu de l’entretien. Toutefois, la valeur probante de ce compte rendu est subordonnée à la signature par les deux parties de ce compte rendu.

Afin, le conseiller du salarié pourra rédiger une attestation établissant le déroulement de l’entretien préalable. Il s’agit d’un moyen de preuve recevable devant les prud’hommes (Cass.soc.27 mars 2001, n°98-44666).

– Le délai pour notifier la décision

• Le délai minimal

En cas de décision de licenciement, l’employeur doit se laisser un délai de réflexion de deux jours ouvrables minimum après l’entretien préalable en cas de licenciement pour motif personnel ou pour faute et au moins sept jours ouvrables en cas de licenciement pour motif économique avant de notifier au salarié son licenciement ( Article L1233-15 du Code du travail).

L’employeur qui fait part de sa décision de licencier pendant l’entretien commet une irrégularité de procédure. Toutefois, si elle ne remet pas en cause le bien-fondé du licenciement, elle permet au salarié de demander des dommages et intérêts.

•  Le délai maximal

– En cas de licenciement pour faute, le licenciement doit être notifié dans un délai d’un mois à compter du jour fixé pour l’entretien préalable. En cas de non respect de ce délai, le licenciement sera qualifié sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 26 janv.2005, n°02-45940).

– En cas de licenciement pour inaptitude du salarié à occuper son poste dans l’entreprise, l’employeur qui n’a pas procédé au licenciement du salarié un mois après l’entretien préalable doit reprendre le paiement des salaires.

– En cas de motif non disciplinaire, aucun délai maximal n’est fixé à l’entreprise.

Toutefois, un préjudice pourrait être allégué en cas de délai anormalement long.

En définitive, il ressort que l’entretien préalable de licenciement est un préalable important de la procédure de licenciement.

Je me tiens à votre disposition pour tous renseignements ou  contentieux.