CHÔMAGE PARTIEL/ACTIVITÉ PARTIELLE : L’ÉTAT DU DROIT
ET DE LA JURISPRUDENCE QUESTIONS RÉPONSES
ET DE LA JURISPRUDENCE QUESTIONS RÉPONSES(Version 2 à jour des ordonnances du 27 mars 2020)
De nombreuses entreprises ont annoncé qu’elles allaient recourir au chômage partiel dans le cadre de l’épidémie de coronavirus (Covid-19)
L’activité partielle (appelée communément chômage partiel) est un dispositif qui permet de maintenir les salariés dans l’emploi afin de conserver des compétences lorsque l’entreprise fait face à des difficultés économiques conjoncturelles.
Le ministère du Travail estime qu’en raison de la crise du coronavirus, à terme, plus de deux millions de personnes seraient concernées par ce dispositif exceptionnel qui permet à une entreprise de gérer une baisse d’activité ponctuelle sans avoir à licencier ses salariés.
Dans la présente synthèse, nous avons souhaité, par un jeu de questions réponses, vous exposer les conséquences pratiques de ce dispositif sur le contrat de travail des salariés impactés.
Nous avons pris le parti de publier rapidement cette synthèse bien que de nombreuses interrogations juridiques se posent encore sur les dispositifs finaux qui seront adoptés pour régir les salariés en chômage partiel.
Et ce, bien que qu’au-delà des interrogations juridiques qui demeurent sur la portée de certaines dispositions, les entreprises et les salariés doivent faire face aux injonctions contradictoires du gouvernement qui indique sa volonté d’ouvrir largement l’accès au chômage partiel, mais qui en même temps, déclare qu’il est hors de question que toute l’économie s’arrête.
C’est dans ce cadre juridique et social mouvant et encore en construction pour nombres de questions que nous proposons une première photographie de l’état du droit du chômage partiel afin de répondre aux nombreuses questions qui nous sont posées quotidiennement dans la période exceptionnelle que nous vivons.
I. Dans quelles situations l’employeur peut-il demander le recours à l’activité partielle ?
L’épidémie liée au coronavirus et les règles de confinement qu’elle entraine vont obliger bon nombre d’entreprises à réduire leur activité, voire à fermer leur entreprise. L’activité partielle peut être utilisée en cas de réduction ou de suppression d’activité en raison de toute circonstance de caractère exceptionnel (article R 5122-1 du code du travail).
Le principe reste donc celui du confinement. Les salariés ne doivent pas se déplacer sur le lieu de travail et rester chez eux. Dans la mesure du possible, le travail doit être effectué en télétravail.
Le 17 mars dernier sur la chaîne de télévision France 2, le ministre du travail, Madame Muriel PENICAUD déclarait : « Il y a un salarié sur trois dont le travail peut se faire en télétravail. J’ai demandé à toutes les entreprises de mettre en place systématiquement le télétravail. Cela n’est pas une option. Si vous êtes salarié et que votre travail peut être fait en télétravail, il faut rester chez vous ».
Les exceptions prévues par la loi sont les suivantes :
- Activités dans un secteur essentiel : L’agriculture, usines de transformation, les routiers, l’agroalimentaire, la grande distribution, les déchets (ramassage et traitement), le BTP, le nettoyage, le traitement des eaux…
- Travail dans un secteur non essentiel qui bénéficie d’un droit d’ouverture délivré par le préfet
Les salariés qui travaillent pour un des secteurs essentiels et que toutes les précautions sanitaires ne sont pas prises sur leur lieu de travail, peuvent légitimement exercer leur droit de retrait en invoquant un danger grave et imminent pour leur santé.
Il convient de distinguer plusieurs cas de figures.
1. Je travaille dans un commerce
a) Il est obligatoirement fermé : Cas des hôtels, cafés et restaurant
Dans cette situation, mon employeur doit me placer en activité partielle.
b) Il peut ouvrir (supermarché, bureau de tabac, …) : liste en annexe de l’article 1er de l’arrêté du 14 mars 2020 modifié
Il y a 3 cas de figures qui peuvent se présenter :
- Je vais travailler normalement si je n’ai pas d’autres solutions.
- Je reste à la maison si mon activité peut être réalisée en télétravail.
- J’ai un enfant de moins de 16 ans dont je dois assurer la garde. Je bénéficie des IJSS sans conditions d’ouverture de droit et dès le premier jour d’arrêt de travail.
2. Je travaille dans une entreprise d’un secteur essentiel
- Je dois aller travailler.
- J’ai un enfant de moins de 16 ans dont je dois assurer la garde : dans ce cas, je bénéficie des indemnités journalières de sécurité sociale (IJSS) sans conditions d’ouverture de droit et dès le premier jour d’arrêt de travail
- Si mon activité me permet de travailler en télétravail. Je continue donc de travailler normalement et je suis rémunéré par mon employeur.
3. Je travaille dans une entreprise dont l’activité n’entre pas dans un des secteurs essentiel :
Il y a également ici trois hypothèses :
- Mon employeur me place en activité partielle
- Mon activité me permet de travailler en télétravail. Je continue donc de travailler normalement et je suis rémunéré par mon employeur
- J’ai un enfant de moins de 16 ans dont je dois assurer la garde : Je bénéficie des indemnités journalières de sécurité sociale (IJSS) sans conditions d’ouverture de droit et dès le premier jour d’arrêt de travail. Le délai de carence de 3 jours ne s’applique pas.
Par contre, si mon activité me permet de travailler en télétravail. Je continue donc de travailler normalement et je suis rémunéré par mon employeur.
II. Qu’est-ce-que l’activité partielle (ou chômage partiel, ou chômage technique) ?
L’activité partielle est un dispositif qui permet de réduire ou suspendre temporairement l’activité des salariés. Durant cette période, l’employeur verse une indemnisation au salarié placé en position d’activité partielle. L’État garantit à l’employeur une prise en charge partielle de l’indemnisation des heures chômées.
III. L’employeur peut-il réduire mon nombre d’heures travaillées ?
L’activité partielle peut prendre 2 formes :
– La réduction de l’horaire du travail
Il s’agit d’une réduction de l’horaire des salariés en chômage partiel en dessous de la durée légale du travail ou de la durée collective de travail si elle est inférieure.
Exemple : les salariés d’un établissement travaillent 20 heures par semaine au lieu de 35 heures et bénéficient de 10 heures par semaine au titre du chômage partiel.
– La suspension temporaire d’activité
Il s’agit d’une fermeture temporaire d’un établissement, d’une partie d’un l’établissement, d’un service ou d’une équipe.
Exemple : une entreprise est contrainte de fermer son établissement. L’ensemble des collaborateurs de son établissement est donc en chômage partiel jusqu’à la réouverture de l’établissement.
IV. Quelles conséquences de l’activité partielle sur le contrat de travail ?
Lorsque les salariés sont placés en position d’activité partielle, le contrat de travail est suspendu mais non rompu.
Ainsi, sur les heures ou périodes non travaillées, les salariés ne doivent ni être sur leur lieu de travail, ni à disposition de leur employeur, ni se conformer à ses directives.
V. Les salariés concernés par l’activité partielle
1. Je suis en CDD : puis-je bénéficier du chômage technique ?
Tous les salariés de l’entreprise peuvent être concernés par une mesure d’activité partielle quelle que soit la nature du contrat (CDI, CDD, saisonnier, contrat d’apprentissage, contrat de professionnalisation). Par nature collective, l’activité partielle doit concerner toute l’entreprise ou, un groupe identifié de salariés d’un établissement ou, une partie d’établissement, tel qu’un service ou un atelier.
Attention : les CDD pour surcroît temporaire d’activité sont exclus du bénéfice du chômage partiel.
2. Je suis en forfait jour : je peux bénéficier du chômage partiel ?
Les salariés en forfait jours ou forfait heures sont éligibles au chômage partiel par le décret 2020-325 du 25 mars 2020, au même titre que les autres salariés.
Jusqu’ici, ils n’étaient éligibles qu’en cas de fermeture totale de l’établissement, ou d’une partie de l’établissement dont ils relèvent
3. Les intérimaires ont-ils droit au chômage partiel ?
Les salariés d’une société de travail temporaire peuvent bénéficier de l’activité partielle si l’établissement dans lequel ils ont été détachés place lui-même ses salariés en activité partielle.
En revanche, si le recours à l’intérim commence alors que la société était déjà en activité partielle, alors les intérimaires sont exclus du régime d’activité partielle.
Pendant les périodes de suspension de son contrat de travail, l’intérimaire peut exercer une mission chez un autre employeur. Il perd alors le bénéfice de l’indemnisation de l’activité partielle.
4. Je suis saisonnier, ai-je droit à l’activité partielle ?
Les salariés qui travaillent en contrat court ou saisonnier bénéficieront aussi du chômage partiel. Ainsi, si un salarié travaille dans une station de ski qui ferme avant l’heure, il peut bénéficier de ce dispositif jusqu’au terme prévu par son contrat saisonnier/ CDD.
A la fin de ce contrat de travail, si les conditions d’accès sont remplies (notamment la durée minimum d’activité), il pourra s’inscrire pour recevoir l’allocation chômage au titre du/des contrats perdus.
5. Je suis apprenti dans un salon de coiffure qui a fermé, ai-je droit au chomage partiel
L’ensemble des CFA du territoire national, territoires d’outre-mer compris, a reçu pour consigne de ne plus recevoir d’apprentis à compter du lundi 16 mars 2020. Si le CFA met en place des cours à distance, 2 situations en accord avec l’employeur permettent de continuer à suivre le cycle normal du calendrier d’alternance :
L’apprenti les suit de chez lui, s’il possède l’équipement le permettant.
L’apprenti les suit en entreprise, quand les conditions le permettent et que l’entreprise a la possibilité de mettre à sa disposition l’équipement adéquat.
Si le CFA ne met pas en place des cours à distance :
L’apprenti va en entreprise, les temps de formation en CFA seront récupérés sur d’autres périodes initialement prévues en entreprise.
L’apprenti est un salarié de l’entreprise, il bénéficie donc à ce titre des mêmes dispositions que les autres salariés (télétravail, activité partielle, garde d’enfant).
Les salariés en contrat d’apprentissage ou de professionnalisation reçoivent une indemnité horaire d’activité partielle, versée par leur employeur, d’un montant égal à leur rémunération antérieure.
6. Un salarié en arrêt maladie peut-il être mis en activité partielle ?
Le salarié reste en arrêt maladie jusqu’au terme de son arrêt de travail. S’agissant de son indemnisation, il n’a pas plus de droits que les autres salariés.
Par conséquent, son complément de salaire doit être calculé en tenant compte des indemnités d’activité partielle qu’il aurait perçues s’il avait travaillé (Cass. Soc., 2 juillet 1987, n°83-46.626). En effet, sauf disposition plus avantageuse prévue par accord collectif (Cass. Soc., 7 avril 1994, n°89-42.872), le salaire à maintenir est celui que l’intéressé aurait perçu s’il avait travaillé.
7. Faut-il répondre à des conditions d’ancienneté ou être en CDI pour bénéficier de l’indemnité d’activité partielle ?
Non. Il n’y a pas de condition d’ancienneté, ni de conditions liées au type de contrat de contrat de travail (CDD, apprentis, CDI, etc.), ni de conditions liées au temps de travail du salarié (temps partiel, temps plein) pour être éligible à l’activité partielle.
8. Je suis élue au CSE. Je bénéficie du chômage partiel comme tous les salariés ?
L’employeur n’a pas la possibilité d’imposer à un salarié protégé une mise en activité partielle (car il y a modification des conditions de travail) et doit donc impérativement obtenir son accord s’il met en œuvre une mesure d’activité partielle (Cass. Soc., 19 janvier 2011 : n°09-43194).
En cas de refus du représentant du personnel d’être mis en chômage partiel, l’employeur a plusieurs possibilités :
– soit, il renonce à sa mise en activité partielle et le maintien dans son emploi aux conditions antérieures ;
– soit, il lui verse la partie de salaire perdue du fait de la mesure de chômage partiel ;
– soit il procède à son licenciement en veillant à respecter la procédure spéciale et en sollicitant de l’inspecteur du travail une autorisation administrative.
Si l’employeur ne peut pas ou ne souhaite pas poursuivre l’exécution du travail aux conditions antérieures, il peut engager la procédure spéciale de licenciement. Il doit convoquer le salarié protégé à un entretien préalable au cours duquel il lui expose les motifs de la rupture envisagée. Si celui-ci accepte finalement la proposition de modification, la procédure de licenciement s’arrête là. Mais s’il maintient son refus, l’employeur peut passer à l’étape suivante et solliciter l’autorisation de l’inspection du travail, après avoir consulté le CSE si le mandat détenu par le salarié l’impose (en pratique, s’il est membre élu du CSE).
Dans l’attente de la décision administrative, le salarié doit être maintenu dans son emploi antérieur. Si cela est impossible, il doit être maintenu dans les effectifs de l’entreprise et percevoir sa rémunération (Cass. Soc., 15 décembre 2011 : n°10-20.093).
Attention : l’article 6 de l’ordonnance 2020-346 du 27 mars 2020 prévoit que l’activité partielle s’impose au salarié protégé, sans que l’employeur n’ait à recueillir son accord, dès lors qu’elle affecte tous les salariés de l’entreprise, de l’établissement, du service ou de l’atelier auquel est affecté ou rattaché l’intéressé.
9. Qu’en est-il des salariés en formation ?
Les salariés en formation pendant la période d’activité partielle bénéficient d’une indemnité alignée sur les conditions d’indemnisation des salariés en activité partielle.
Remarque : peuvent bénéficier de l’activité partielle les salariés
- employés par une entreprise ne comportant pas d’établissement en France (article 9 de l’ordonnance 2020-346 du 27 mars 2020)
- employés par les régies gèrent des remontées mécaniques ou des pistes de ski (article 10 de l’ordonnance 2020-346 du 27 mars 2020)
Attention : l’article 7 de l’ordonnance 2020-346 du 27 mars 2020 permet aux salariés employés à domicile par des particuliers employeurs et aux assistantes maternelles de pouvoir bénéficier à titre temporaire et exceptionnel d’un dispositif d’activité partielle.
10. Les assistantes maternelles peuvent-elles bénéficier du chômage partiel ?
Pajemploi présente sur son site quelques indications quant aux modalités pratiques de mise en œuvre de la procédure de chômage partiel pour les assistantes maternelles employées par des particuliers :
- Le parent employeur déclare et paye les heures réellement effectuées par sa garde d’enfants ou son assistante maternelle pour la déclaration au titre de la période d’emploi de mars.
- S’agissant des heures prévues et non travaillées, il complète un formulaire d’indemnisation spécifique (qui sera accessible depuis le site Pajemploi) en indiquant le nombre d’heures correspondant. Pajemploi lui communique le montant de l’indemnisation à verser au salarié soit 80 % du montant net des heures non réalisées. Cette indemnisation figurera sur la déclaration d’impôt sur les revenus et ne sera pas soumise à prélèvements sociaux.
- Le parent employeur sera remboursé du montant communiqué dans le formulaire d’indemnisation exceptionnelle. Ce montant ne sera pas éligible au crédit d’impôt pour l’emploi d’un salarié à domicile.
- Au-delà de cette indemnité, l’employeur peut faire le choix de verser un complément de rémunération à sa charge pour garantir le maintien complet de la rémunération nette de son salarié.
11. Les salariés du particulier employeur peuvent-ils bénéficier du chômage partiel ?
Le CESU présente sur son site (service des URSSAF) quelques indications quant aux modalités pratiques de mise en œuvre de la procédure de chômage partiel pour les salariés à domicile employés par des particuliers :
- Le particulier employeur déclare et paye les heures réellement effectuées par son salarié pour la déclaration au titre de la période d’emploi de mars.
- S’agissant des heures prévues et non travaillées, il complète un formulaire d’indemnisation spécifique (qui sera accessible depuis le site CESU) en indiquant le nombre d’heures correspondant. Le CESU lui communique le montant de l’indemnisation à verser au salarié soit 80 % du montant net des heures non réalisées. Cette indemnisation figurera sur la déclaration d’impôt sur les revenus et ne sera pas soumise à prélèvements sociaux.
- Le particulier employeur sera remboursé du montant communiqué dans le formulaire d’indemnisation exceptionnelle. Ce montant ne sera pas éligible au crédit d’impôt pour l’emploi d’un salarié à domicile.
- Au-delà de cette indemnité, l’employeur peut faire le choix de verser un complément de rémunération à sa charge pour garantir le maintien complet de la rémunération nette de son salarié.
VI. Activité partielle et indemnisation
1. Quelle indemnisation va être versée au salarié ?
Pour chaque heure chômée, l’employeur doit verser aux salariés une indemnité égale à 70 % de sa rémunération brute horaire (article R 5122-18 du code du travail).
Les indemnités d’activité partielle n’étant pas assujetties aux cotisations de sécurité sociale, les salariés bénéficient en réalité de 84 % de leur salaire net environ.
Si après versement de l’indemnité d’activité partielle, la rémunération du salarié est inférieure au SMIC net mensuel, l’employeur devra lui verser une allocation complémentaire en plus afin que le salarié bénéficie au moins de ce montant (c’est ce que l’on appelle la rémunération mensuelle minimale garantie prévue par les articles L 3232-1 et suivants du code du travail pour les salariés à temps plein).
En principe, l’employeur ne peut pas être indemnisé de ce complément, il en assume seul la charge. Cependant, compte tenu des annonces faîte par la Ministre du travail, une évolution des textes est peut-être à envisager.
L’ensemble de ces indemnités sont versées par l’employeur aux dates normales de paie.
2. Quelle est l’assiette de calcul de la rémunération maintenue ?
La rémunération à retenir est celle servant d’assiette au calcul de l’indemnité de congés payés (calculée selon la règle du maintien de salaire).
L’assiette inclut le salaire brut ainsi que les majorations pour heures supplémentaires, les avantages en natures dont le salarié ne continue pas à jouir pendant la durée de son congé, les primes et autres compléments de salaire dès lors qu’ils ne rémunèrent pas déjà la période des congés (par exemple, une prime calculée uniquement sur les périodes de travail ou pour compenser une servitude de l’emploi). En revanche, une prime attribuée globalement sur l’ensemble de l’année comme une prime de 13ème mois ou une prime de vacances sont exclues.
La rémunération est ensuite ramenée à un montant horaire sur la base de la durée légale de travail ou, lorsqu’elle est inférieure, de la durée collective de travail ou de celle mentionnée dans le contrat de travail.
Exemple : Salarié d’une entreprise dont la durée collective de travail est de 35h par semaine et dont la rémunération mensuelle de base est de 2050 € + 125 € de prime de nuit.
Indemnité horaire due au titre de l’activité partielle : (2175 €/151,67) x 70 % = 10,04 € par heure chômée indemnisée.
3. Que deviennent les primes ?
Dans le cadre de l’activité partielle, la rémunération à retenir est celle servant d’assiette au calcul de l’indemnité de congés payés.
- Les primes prises en compte sont celles qui ont le caractère de salaire ou d’accessoire au salaire, par exemple : prime de panier repas ou de transport, ancienneté, heures supplémentaire, astreinte, commission pour les commerciaux…
- Sont à exclure les primes n’ayant pas le caractère de salaire ou celles liées à un événement particulier, par exemple : primes exceptionnelles, 13ème mois, intéressement…
4. Quelles sont les heures chômées indemnisées ?
En principe, sont indemnisées par l’employeur au titre de l’activité partielle :
- Uniquement les heures chômées sous la durée légale (ou si elle est inférieure, la durée collective ou la durée contractuelle). Les heures supplémentaires ou complémentaires chômées (c’est-à-dire heures au-delà de la durée légale ou de la durée contractuelle), sauf dispositions conventionnelles sur l’activité partielle plus favorables, n’ont pas à être indemnisées par l’employeur.
Si l’employeur indemnise les heures supplémentaires, il ne percevra pas, en tout état de cause, un remboursement par l’État.
- Dans la limite d’un contingent de 1000 heures par an par salarié ;
- Incluant un contingent de 100 heures si l’entreprise ferme pendant 6 semaines au plus.
Le gouvernement pourrait décider de dépasser ces plafonds dans le cadre de la situation particulière liée à l’épidémie de coronavirus (article R 5122-6 du code du travail).
5. Je cumulais mon salaire et mon allocation chômage. Je peux cumuler mon allocation chômage avec l’indemnité de chômage partiel ?
Le cumul de l’allocation chômage et de l’indemnité d’activité partielle est possible, en partie ou intégralement, selon la situation. Cela dépend des rémunérations reçues durant le mois écoulé.
La réglementation d’assurance chômage prévoit que les personnes indemnisées par Pôle emploi qui reprennent une activité professionnelle, peuvent recevoir, en plus de leur salaire, leur allocation chômage en complément.
Ces règles s’appliquent également aux salariés en activité partielle, qui peuvent avoir droit à une allocation chômage par ailleurs (au titre par exemple d’un précédent emploi perdu) en plus de leur indemnité d’activité partielle.
Ce cumul entre l’indemnité d’activité partielle et l’allocation chômage s’effectue dans les mêmes conditions que pour les demandeurs d’emploi qui sont en activité réduite.
6. J’ai une rémunération variable. Comment est calculée mon indemnité d’activité partielle ?
L’indemnité d’activité partielle est calculée sur la même base de calcul que les congés payés (article R 5122-18 du code du travail).
7. Je gagne le SMIC. La mise en activité va-elle réduire ma rémunération ?
Non. La mise en activité partielle ne doit pas aboutir à ce que le salarié perçoive un salaire inférieur au SMIC horaire net multiplié par sa durée du travail habituelle. Si tel est le cas, l’employeur doit compléter l’indemnité d’activité partielle par une allocation complémentaire pour atteindre ce niveau de rémunération nette minimum.
L’indemnité d’activité partielle est versée à la date habituelle de versement du salaire.
Elle est exonérée de cotisations sociales mais est néanmoins soumise à la CSG et à la CRDS. Cependant ces prélèvements ne doivent pas avoir pour effet de réduire le montant cumulé de la rémunération nette d’activité et de l’allocation perçue, en deçà du SMIC brut. Si c’était le cas, le montant de ces prélèvements serait réduit jusqu’à garantir le SMIC brut.
8. Quel est le régime des heures d’équivalence ?
L’article 1er de l’ordonnance 2020-346 du 27 mars 2020 prévoit que pour les salariés dont le temps de travail est décompté selon le régime d’équivalence prévu à l’article L 3121-13, il est tenu compte des heures d’équivalence rémunérées pour le calcul de l’indemnité et de l’allocation d’activité partielle.
De plus, la durée considérée comme équivalente est prise en compte en lieu et place de la durée légale du travail.
9. Je suis à temps partiel, comment suis-je indemnisée en cas de mise en activité partielle ?
Permet aux salariés à temps partiel placés en position d’activité partielle dont la rémunération horaire est équivalente au SMIC de percevoir une indemnité d’activité partielle égale au SMIC horaire. En d’autres termes, leur indemnité est égale à leur rémunération comme c’est le cas pour les salariés à temps plein rémunérés au SMIC mensuel.
Par contre le salarié qui percevait une rémunération inférieure au SMIC horaire perçoit, en cas d’activité partielle, une indemnité équivalente, donc inférieure au SMIC horaire.
VII. Activité partielle et congés payés
L’article 1 de l’ordonnance 2020-323 du 25 mars 2020 portant mesures d’urgence en matière de congés payés, de durée du travail et de jours de repos établit des mesures impactant les congés payés.
Le principe est le suivant : l’accord d’entreprise ou de branche peut :
- autoriser l’employeur à imposer la prise de congés payés
- modifier les dates d’un congé déjà posé
- fractionner les congés payés sans être tenu de recueillir l’accord du salarié
- suspendre temporairement le droit à un congé simultané des conjoints ou des partenaires liés par un pacte civil de solidarité (PACS) dans une même entreprise, ce qui permettra au cas où la présence d’un des deux conjoints seulement est indispensable à l’entreprise, ou si l’un des deux conjoints a épuisé ses droits à congés, de dissocier les dates de départ en congés.
Nombre de jours de CP ajustables : 6 jours ouvrables maximum
Délai de prévenance 1 jour franc minimum
Période de CP concernée : Les congés payés qui peuvent être imposés ou modifiés sont ceux portant sur la période de prise actuelle.
Toutefois, l’article 1 de l’ordonnance vise aussi ceux en cours d’acquisition qui ont vocation à être posés sur la prochaine période d’ouverture des CP (à compter du 1er mai 2020) raison pour laquelle il n’est plus nécessaire de recueillir l’accord du salarié sur le fractionnement de ses CP.
Date butoir : L’employeur peut imposer ou modifier la date des CP, au plus tard, jusqu’au 31 décembre 2020.
Ainsi, un accord collectif de branche ou d’entreprise peut autoriser l’employeur d’imposer aux salariés de prendre 6 jours ouvrables de congés payés pendant la période de confinement ou de modifier les dates d’un congé déjà posé, dans la limite de 6 jours ouvrables, sans avoir à respecter le délai de prévenance d’1 mois (ou le délai prévu par un accord d’entreprise ou de branche). Ce délai ne peut toutefois pas être inférieur à 1 jour franc.
Il résulte de cet article 1er qu’un employeur peut imposer des jours de congés aux salariés ou modifier les dates, sous réserve :
- qu’un accord d’entreprise, ou, à défaut, un accord de branche l’y autorise ;
- de respecter la limite de 6 jours ;
- que la période de prise des jours de repos imposée ou modifiée ne s’étende pas au-delà du 31 décembre 2020 ;
- de respecter un délai de prévenance d’un jour franc minimum.
L’employeur ne peut donc y procéder unilatéralement, mais par la voie de la négociation collective.
1. L’employeur peut-il imposer des congés payés à son salarié avant de le placer en activité partielle ?
Il n’y a aucune obligation pour l’employeur de solder d’abord les congés payés avant de demander le bénéfice de l’activité partielle.
Le fait d’imposer la prise de congés payés aux salariés est possible mais avec un délai raisonnable de prévenance.
Le code du travail précise que l’employeur doit informer chaque salarié de ses dates de départ au moins 1 mois à l’avance. Au-dessous d’un mois, il semble impossible pour l’employeur d’imposer au salarié la prise d’un congé car le délai est trop bref.
En revanche, les congés déjà posés peuvent être déplacés par l’employeur. Le code du travail prévoit là encore un délai d’1 mois avant la date prévue du départ, sauf circonstances exceptionnelles (article L.3141-16 du code du travail). Si en tant que telle l’activité partielle n’est pas une circonstance exceptionnelle, le confinement en raison de la menace d’une épidémie pourrait l’être aux yeux des juges.
2. L’employeur peut-il imposer des RTT à son salarié ?
Les accords collectifs prévoient parfois que certaines journées de RTT sont à la disposition de l’employeur.
Par exemple, la moitié des RTT peut être posée par l’employeur, sous délai de prévenance de quelques jours.
Si un tel accord est en vigueur dans l’entreprise, alors l’employeur peut l’appliquer pour imposer la prise de RTT.
3. Le salarié qui est en congés payés au moment du début de l’activité partielle voit-il ses congés prendre fin ?
Lorsque les congés payés ont commencé, ils doivent aller jusqu’à leur terme prévu. Le salarié sera en activité partielle à la fin de ses congés
4. Vais-je continuer à acquérir des congés payés pendant mon chômage partiel ?
Oui, l’activité partielle n’a pas d’impact sur l’acquisition des droits à congés payés.
5. Comment est rémunéré le salarié en congés payés durant l’activité partielle ?
L’indemnité de congés payés est déterminée en choisissant le mode de calcul le plus favorable entre la règle du dixième (un dixième de la rémunération brute totale perçue au cours de la période de référence) et celle du maintien de salaire (qui aurait été perçue si le salarié avait continué à travailler).
Lorsque le salarié part en congés au moment où est pratiqué un horaire réduit, l’indemnité de congés payés doit être calculée sur la base de la rémunération ordinaire perçue pendant les périodes de travail et non sur celle de la rémunération réduite liée à l’activité partielle (arrêt de la CJUE du 13 décembre 2018).
Il peut dès lors être plus avantageux pour le salarié d’être en congés payés durant l’activité partielle, car il sera mieux indemnisé.
VIII. Mise en œuvre de l’activité partielle
1. Quid de la consultation préalable du CSE ?
En principe, dans les entreprises d’au moins 50 salariés, le CSE doit être consulté avant la mise en place de l’activité partielle et son avis doit être communiqué lors de la demande d’autorisation à l’administration.
On peut penser qu’en raison des mesures d’urgence liées à l’épidémie de coronavirus que cette consultation, rendue impossible du fait de l’interdiction de se réunir notamment, pourra s’organiser a posteriori.
En revanche, le CSE devra être informé de la décision de l’administration d’acceptation ou de refus du recours à l’activité partielle.
2. Quelle démarche doit effectuer le salarié ?
C’est l’employeur qui saisit la demande d’activité partielle en ligne sur le site internet dédié selon la procédure suivante :
Le nouveau décret (décret 2020-325 du 25 mars 2020 relatif à l’activité partielle) prévoit une réduction des délais d’instruction et une procédure simplifiée. L’employeur a désormais jusqu’à 30 jours à compter du jour où il a placé ses salariés en activité partielle, pour déposer sa demande en ligne, avec effet rétroactif.
Exemple : si l’employeur a placé les salariés en activité partielle le 20 mars 2020, il a jusqu’au 20 avril 2020 pour effectuer sa demande.
Les services de l’État (DIRECCTE) répondent sous 48 h. L’absence de réponse sous 48 h vaut décision d’accord.
L’avis rendu par le comité social et économique (CSE), qui doit en principe intervenir préalablement au recours à l’activité partielle, pourra intervenir après le placement des salariés en activité partielle et être adressé dans un délai de 2 mois à compter de la demande d’activité partielle.
L’autorisation d’activité partielle peut être accordée pour une durée maximum de 12 mois (au lieu de 6 mois).
Exemple : Si l’employeur sollicite l’activité partielle le 15 juin 2020, l’autorisation peut être accordée jusqu’au 15 juin 2021.
IX. Questions diverses
1. Je suis au chômage technique, est-ce que je peux travailler ailleurs ?
L’activité partielle n’entraîne pas de rupture ou de modification de votre contrat de travail, mais sa seule suspension.
Cela signifie que le salarié reste lié à son employeur.
Si en principe rien ne s’oppose à ce que le salarié travaille pour une autre entreprise aux heures chômées, il doit respecter un principe de loyauté vis-à-vis de son employeur, qui découle de l’article L1222-1 du code du travail. Très concrètement, cela signifie que vous devez informer votre employeur si vous entamez une autre activité durant cette période en précisant le nom de l’employeur et la durée prévisionnelle de travail (et en tenant bien évidemment compte des restrictions de déplacement résultant de l’épidémie).
Vous ne pouvez pas travailler pour un concurrent si votre contrat de travail contient une clause de non-concurrence.
Il est donc plus qu’impératif que vous mettiez la main sur votre contrat de travail pour éviter tout contentieux avec votre employeur.
En activité partielle si le salarié travaille dans une autre entreprise, le salarié bénéficie de l’indemnité de l’activité partielle et de la rémunération liée à l’autre emploi.
2. Je suis salarié. Je peux refuser le chômage partiel ?
Non, la mise en position d’activité partielle ne constitue pas une modification du contrat de travail mais une modification des conditions de travail. Par conséquent, le salarié placé dans cette position ne peut pas refuser la réduction d’activité ni la rémunération liées à l’activité partielle.
Le refus par un salarié de se soumettre à sa mise en activité partielle peut être considéré comme une faute de la part du salarié.
3. Pendant combien de temps peut durer l’activité partielle ?
Selon le code du travail, une autorisation d’activité partielle peut être accordée pour une durée maximum de 6 mois. Elle peut ensuite être renouvelée pour 6 mois (donc 12 mois au total).
Dans le cas de l’épidémie de coronavirus, l’autorisation, qui est délivrée, après demande par l’entreprise, par la DIRECCTE, durera au moins le temps du confinement.
4. Le chômage partiel a-t-il un impact sur la répartition de la participation aux bénéfices et de l’intéressement ?
Non, l’activité partielle n’a pas d’impact sur les règles de répartition de la participation et de l’intéressement.
En revanche, l’activité économique de l’entreprise, et donc ses résultats, risque d’être impactée négativement par la crise actuelle.
Cependant, l’article 2 de l’ordonnance 2020-322 du 25 mars 2020 (adaptant temporairement les conditions et modalités d’attribution de l’indemnité complémentaire prévue à l’article L 1226-1 du code du travail et modifiant, à titre exceptionnel, les dates limites et les modalités de versement des sommes versées au titre de l’intéressement et de la participation) adapte les dates limites de versement des sommes dues au titre de l’intéressement et de la participation.
Ainsi, les sommes issues de la participation et de l’intéressement doivent être versées aux bénéficiaires ou affectées sur un plan d’épargne salariale ou un compte courant bloqué avant le 1er jour du 6ème mois suivant la clôture de l’exercice de l’entreprise sous peine d’un intérêt de retard.
En conséquence, pour les entreprises ayant un exercice comptable correspondant à l’année civile, ces sommes devraient être versées avant le 1er juin 2020. L’ordonnance reporte à titre exceptionnel ce délai au 31 décembre 2020, afin de permettre aux établissements teneurs de compte de l’épargne salariale, ainsi qu’aux entreprises dont ils sont les délégataires, de ne pas être pénalisés par les circonstances exceptionnelles liées à l’épidémie.