Le préavis de licenciement est la période pendant laquelle le contrat continue de produire ses effets alors que l’employeur a pris l’initiative de rompre le contrat de travail (Article L. 1237-1 du Code du travail).
En cas de licenciement du salarié, un délai-congé ou délai de préavis, d’une durée variable doit s’appliquer. Parfois, le salarié peut être dispensé de l’exécuter, ou en être privé. Le préavis entraîne des effets différents selon qu’il doit être exécuté ou non (article 1234-1 du Code du travail).
Le domaine d’application du préavis de licenciement
Le préavis de licenciement est obligatoire pour tout contrat à durée indéterminée. Les parties ne peuvent pas y renoncer par avance.
En revanche, le préavis de licenciement n’a pas à être respecté lorsque le salarié est licencié pour faute grave ou lourde (article L1234-1 du code du travail).
La durée de préavis
– Comment est fixé le point de départ du préavis ? C’est la date de la notification du licenciement qui fixe le point de départ du préavis, soit à la date de la première présentation de la lettre de licenciement. Si le salarié est absent ou refuse de recevoir la lettre recommandée, la date n’est pas pour autant reportée.
Il ne peut être reporté ou suspendu, sauf en cas de prise de congés payés, d’accident du travail, de maladie professionnelle ou de dispositions conventionnelles le prévoyant. De même, lorsque le jour de la présentation de la lettre est un jour chômé, la période de préavis commence le jour suivant.
– Combien de temps dure le préavis ? La durée du préavis est fixée en fonction de l’ancienneté du salarié (article L 1234-1 du code du travail).
- Pour les salariés de moins de 6 mois d’ancienneté : la durée est fixée soit par la convention collective, les accords collectifs ou les usages
- Pour les salariés entre 6 mois et 2 ans : la durée est d’un mois
- A partir de 2 ans : la durée est de deux mois.
La convention collective ou les usages peuvent fixer une durée plus longue.
L’ancienneté prise en compte correspond à l’ancienneté du salarié en service continu : les périodes de suspension du contrat de travail telle que la maladie n’entrent pas en compte dans le calcul de l’ancienneté.
NB : il existe un régime spécial pour certaines catégories de salariés tels que les VRP ou les journalistes.
– Qu’en est’il lorsque le salarié tombe malade pendant le préavis ? (Préavis et arrêt –maladie) : le préavis étant un délai préfixe, si le salarié est en arrêt-maladie pendant l’exécution de son préavis, le préavis n’est pas pour autant prorogé.
– Préavis et congés payés : Les congés payés constituent une exception au fait que le préavis ne peut être ni suspendu, ni interrompu. Lorsque la date des congés payés a été fixée avant la notification du licenciement, le salarié a le droit de prendre ses congés.
Si le licenciement est notifié alors que les dates de congés n’ont pas été fixées, la salarié doit exécuter son préavis, et ne peut exiger de l’employeur de prendre ses congés.
L’exécution du préavis
– Exécution des obligations par les parties des obligations découlant du contrat : pendant le préavis de licenciement, les parties doivent continuer à respecter les termes du contrat et exécuter les obligations qui en découlent.
– En cas de faute grave commise ou découverte pendant l’exécution du préavis : en cas de faute grave commise par le salarié pendant le préavis, l’employeur n’est pas tenu de remettre en œuvre une nouvelle procédure de licenciement.
L’employeur peut interrompre immédiatement le préavis et rompre le contrat. Il n’a pas à verser au salarié une indemnité pour le préavis non exécuté.
Le salarié conserve le bénéfice de son indemnité de licenciement et de congés payés. En effet, son droit est acquis au moment de la notification du licenciement et ne peut plus être remis en cause (Cass. soc. 8 juillet 1992, n°89-40619).
En cas de découverte de la faute grave ou lourde pendant le préavis alors que le salarié est dispensé de son exécution, le salarié conserve son droit aux indemnités de préavis (Cass. soc. 9 mai 2000, n°97-45294).
– Heures de recherche d’emploi : le salarié a droit aux heures de recherche d’emploi si elles sont fixées par la convention collective. Lorsque l’employeur refuse de les accorder alors qu’elles sont fixées par la convention collective, le salarié peut réclamer des dommages et intérêts en prouvant le préjudice subi (Cass. soc. 3 fev. 1993, n°89-42436).
La dispense de préavis
– La dispense de préavis de la part de l’employeur : L’employeur doit verser au salarié une indemnité compensatrice de préavis en cas de dispense de sa part. C’est un droit pour l’employeur qui n’a pas besoin de se justifier (article L1324-5 du Code du travail).
La dispense de l’exécution du préavis ne met pas fin au contrat de travail. La fin du contrat de travail se situe à la date de fin du préavis. Le salarié doit continuer à bénéficier des primes, des avantages et augmentations de salaire.
Par ailleurs, en cas de dispense de préavis, le salarié peut travailler pour une autre entreprise.
– La dispense de préavis de la part du salarié : si le salarié est dans l’incapacité d’effectuer son préavis, l’employeur n’est pas tenu de lui verser une indemnité compensatrice, sauf si la convention collective le prévoit.
L’employeur n’est pas tenu d’accepter la dispense de préavis sollicité par le salarié. Dans ce cas, le salarié devra alors exécuter le préavis. Le salarié s’obstinerait à refuser d’exécuter le préavis, devra payer une indemnité compensatrice.
Il a été jugé que le salarié est dans l’impossibilité d’exécuter le préavis du fait des agissements de l’employeur, ce dernier devra payer au salarié une indemnité compensatrice de préavis.
– L’impossibilité pour le salarié d’effectuer le préavis : Dans certains cas, le salarié peut se trouver dans l’impossibilité d’effectuer son préavis. C’est le cas par exemple en cas d’inaptitude suite à une maladie non professionnelle, ou encore si le salarié fait l’objet d’un retrait du permis l’empêchant de travailler…. Le préavis n’ayant pas été effectué, aucune indemnité n’est due.
Le calcul de l’indemnité compensatrice
Selon l’article L1234-5 du Code du travail, l’inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l’employeur ne doit pas entraîner une diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s’il avait accompli son travail jusqu’à l’expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise.
L’indemnité compensatrice de préavis est calculée sur la base du salaire que le salarié aurait perçu s’il avait travaillé pendant le préavis.
L’employeur est tenu de prendre en compte d’une part la durée réelle de travail que le salarié aurait accompli, et le salaire qu’il aurait perçu.
- Concernant la durée, la Cour de cassation a admis que si les heures supplémentaires constituent un élément stable et constant de la rémunération du salarié, l’employeur doit en tenir compte (Cass. soc. 20 avril 2005, n°04-45683).
- Concernant le salaire, il s’agit du salaire brut habituel. C’est le dernier salaire perçu par l’intéressé qui doit être pris en compte.
Avocat du travail • Prud’hommes • La démission • Rupture conventionnelle
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