Les cessions de parts sociales et d’actions sont des actes habituels de la vie économique. Elles représentent des enjeux financiers souvent très importants. Depuis quelques années, ces cessions de parts sociales ou d’actions font l’objet d’un contentieux très abondant, spécialement lorsqu’elles tendent à la transmission d’entreprises.
A la différence de la cession de fonds de commerce qui porte sur un ensemble de biens, et dans laquelle le vendeur garde son passif, en cas de cession de parts sociales, il y a une cession de l’actif et du passif. Ce type de cession est plus risqué pour le repreneur car il implique la reprise de l’actif mais aussi de passif, même antérieur ou dissimulé au moment de la transaction.
En matière de cession de droits sociaux, deux actes sont importants : le protocole de cession et la convention de garantie de passif et d’actif.
Alors que le protocole de cession constate l’accord des parties sur l’objet de la cession, dans la convention, le cédant s’engage à garantir soit l’actif, soit le passif de la société ou encore les deux.
I- Cession de parts sociales: Le protocole de cession
Le protocole d’accord, appelé également promesse de cession de titres est la matérialisation des accords qui viennent d’aboutir entre le cédant et le repreneur. C’est l’acte juridique le plus important de la reprise. Dans la pratique, la convention de garantie est annexée au protocole d’accord.
Dans la rédaction du protocole, un premier élément à prendre en compte est la question de l’identité des parties et de la capacité. Le cédant doit être majeur ou mineur émancipé.
Il convient de prendre en compte la problématique du régime matrimonial. Aussi si les parts sociales à céder sont des biens communs, le conjoint doit donner son consentement à la cession ou à l’acquisition en justifiant avoir été informé dans l’acte de vente.
Il est aussi important de réserver dans le protocole la faculté de substitution. Il est aussi d’usage de stipuler que la faculté de substitution n’entraîne pas décharge de celui qui s’est substitué.
Le deuxième point à considérer est celui l’objet de la cession. Comme tout contrat, les parties doivent s’entendre précisément sur l’objet de la cession, à savoir des titres de cession.
Le troisième point à considérer est le prix. En application des dispositions de l’article 1591 du Code civil, le prix doit être déterminé dès la formation du contrat. En pratique, le prix est fixé de manière forfaitaire et en deux fois. La justification réside dans le fait que soit parce qu’à la date de l’accord, la situation comptable de la société n’étant pas connue, un prix provisoire est alors déterminé en fonction du dernier bilan établi et le prix définitif sera fixé par référence à une situation intermédiaire spécialement établie à la date de la cession; soit parce que le paiement du prix est échelonné et que le contrat prévoit le paiement d’un complément de prix calculé suivant l’évolution de certains paramètres, comme dans la situation des clauses de earn out.
En effet, entre la signature du protocole et l’entrée dans les lieux, il s’écoule entre 3 ou 4 mois, il est donc nécessaire d’établir deux bilans: un bilan de référence constituant la base de la négociation et un bilan de situation au moment de la prise de possession. Il est important de prévoir dans un protocole une clause de réajustement du prix.
Il convient aussi de régler de ces cautions. A cet effet, une déclaration pourrait être faite par les dirigeants sur le fait qu’ils ont souscrits ou non des cautions.
Le cas des comptes courants d’associés: il est important de prévoir le sort des comptes courants. Ils viennent en déduction du prix. Il est donc important de prévoir qui les rembourse ?
Concernant les contrats de travail, en principe, ceux-ci se poursuivent dans les mêmes conditions. Il est donc nécessaire de procéder à un audit social avant la signature du protocole. A ce titre, non seulement les contrats de travail et conventions collectives doivent être prise en compte, mais aussi des éléments tels qu’usages, engagements unilatéraux de l’employeur…
II- Cession de parts sociales: La convention de garantie
Au protocole de cession est souvent annexée une convention de garantie. La terminologie « garantie de passif » est celle employée dans le langage courant. Il y a lieu de distinguer la garantie de passif et d’actif, la garantie de passif ou même la garantie de passif et d’actif avec révision du prix.
La convention de garantie n’est pas obligatoire. Elle résulte de la négociation des parties et est modulable au cas par cas. La garantie de passif est un ensemble de déclarations faites par le cédant.
Concernant la garantie d’actif, il est important de prendre en compte notamment la question des créances et des stocks. Pour le cessionnaire, il s’agit de vérifier que les créances sont bien nées, qu’elles sont exigibles et liquides, ou qu’elles ont été suffisamment provisionnées. Ou encore concernant les stocks, il est nécessaire de faire un inventaire et d’en dresser procès-verbal signé par les deux parties.
Par exemple, si un actif a un intérêt stratégique pour l’entreprise, le cédant doit pouvoir en attester être le propriétaire.
Dans le cas d’existence de droits de propriété intellectuelle, la vigilance est aussi de mise. Il convient donc de s’assurer que le cédant est propriétaire des titres cédés.
Dans l’hypothèse d’une clause de garantie de passif, la garantie ne couvre que le passif (en pratique, la convention de garantie assure le passif et l’actif). Dans ce cas, le cédant prend l’engagement de régler les dettes de la société, ou certaines d’entre elles qui existaient au moment de la cession. Ce sera le cas généralement du passif fiscal, ou social notifié à l’issue d’un contrôle fiscal, ou d’un contrôle URSSAF.
Il est également courant que le vendeur exige une garantie de la garantie. Cette situation est tout à fait légitime. En effet, en cas de mise en œuvre de cette garantie, l’acheteur doit donc pouvoir se protéger en cas d’insolvabilité du cédant, ce qui l’empêchera de faire exécuter la garantie.
Pour terminer, il est important de préciser qu’afin de favoriser une optimisation fiscale, il est préconisé une transformation de la SARL en SAS. En effet, en cas de cession de parts sociales d’une SARL, l’acquéreur paie des droits d’enregistrement sur le montant de l’achat égal à 3 %, avec un abattement. Alors que pour la cession d’actions de SAS, les droits d’enregistrement ne s’élèvent qu’à 0,1 % du prix de vente. Il est donc intéressant de stipuler comme condition suspensive à l’acquisition, la transformation de la Société SARL en société par actions.
En définitive, les problématiques relatives à la cession des droits sociaux sont multiples, et ne peuvent pas être toutes analysées dans le cadre de cet article. Il est important de se faire accompagner dans cette phase par un avocat afin d’éviter tout risque ou contentieux.